陈蓟：“黄牛”利用秒杀软件抢购商品是否构成犯罪IM电竞

　　随着电商经济发展，自然人开展电商的门槛不断降低。手上有了货，只要一部手机就能开始做生意。至于货源，只要抢购一些限购商品，转手一卖就可以获利。以球鞋为例，球鞋如今已经不再是一件普通的体育装备。在一定市场饥饿营销策略的加持下，一双大品牌的球鞋往往一经发售就被一抢而空。热门配色球鞋一般民间的转售价格会是发售价2、3倍，有的甚至更高。来抢购球鞋的不仅有体育爱好者，更有对球鞋市价趋势了如指掌的“黄牛”。他们抢到球鞋往往会先囤起来，等到市场价格足够高时再到电商平台转手卖掉，赚取差价。此时，不满足和一般消费者一样守在官方发售渠道人肉抢单的“黄牛”便盯上了秒杀软件这一“高效”的工具，殊不IM电竞知一旦用上这类抢单神器，即面临公安民警找上门的巨大风险。本文着重评析，“黄牛”使用秒杀软件抢购商品的行为是否构成犯罪。

　　秒杀软件，顾名思义是专门用于在电商平台抢购限时限量发售商品的程序软件。使用者一般需要在软件上登录多个电商平台账号，简单进行设置操作，皆可对特定商品进行同时多账户下单，以大大提升抢购成功的概率。电商平台为防止抢单行为，会在下单前设置图形验证码人机识别机制，部分秒杀软件本身还具备调用第三方打码绕过图形验证机制的功能。在司法实务中，制作、销售、使用秒杀IM电竞软件均有被司法机关查处的案例，而这类案件尚没有被舆论广泛关注，以至于“黄牛”们极易忽视背后的刑事风险。

　　2014年初，任某与张某二人商量开发一款黑米软件用于抢购小米官网手机，进而推广牟利，并协商非法获利五五分成，因使用效果不佳，二人又在网上找到陈某帮其做了黑米抢购软件官方网站出售该软件，并由陈某作为该抢购软件销售代理之一。后二人又陆续开发了黑米华为、黑米魅族抢购软件，并在2015年开发了专门针对天猫网站的黑米天猫抢购软件，在其官方网站上大量销售。任某、张某通过出售黑米天猫抢购软件赚取买家抢购成功商品部分差价的方式共非法获利110708元。陈某通过建立黑米系列抢购软件销售网站、网站维护、代理销售该抢购软件共非法获利6500余元。最终，三人均被司法机关以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪定罪处罚。

　　抢购商品所用的秒杀软件的功能是模仿机器人代替人工抢单，这样看来其侵犯的更多是其他消费者购买商品的平等机会。周光权教授在评析本案时认为“黄牛”的抢购行为不仅损害了消费者和商家的利益，还扰乱了正常的商品销售秩序和互联网管理秩序，破坏了公平竞争的环境。

　　近日，我们接待的一起咨询案件，两个当事人从网上购买了秒杀软件从事“黄牛”生意。他们在秒杀软件上同时挂上多个淘宝账户，用于抢购球鞋。他们将抢到的球鞋囤起来，等到市场行情走高时再到得物、闲鱼等二手平台出售赚取差价。目前，公安机关对两位“黄牛”当事人和制售秒杀软件的上家都采取了刑事强制措施。其中上家涉嫌的罪名是提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，而两位“黄牛”涉嫌的罪名是非法获取计算机信息系统数据罪。

　　二、 “黄牛”人工抢购商品行为应当评价为不正当竞争民事行为，尚不构成犯罪

　　“黄牛”抢单行为应当先在民事领域进行评析，才能准确对其定性。周光权教授在评析国内“黄牛”第一案时一方面认可司法机关定罪的观点，一方面也强调侵权责任法、反不正当竞争法在应对类似行为时不能缺位。他认为：“如果将侵权责任法、反不正当竞争法顶在前面，信息网络市场监管部门加大对不法分子的巡查、处罚力度，就能够及时制止侵权行为。仅仅在危害行为实施后适用刑法进行处理，不仅司法成本高，也往往为时太晚、于事无补。”笔者认为，出于刑法谦抑性的考量，抢购行为是否构成犯罪确实应当优先明确其民事法律关系中的定性，才能准确衡量罪与非罪的界限。相对使用秒杀软件，单纯人工的抢购行为不应当认定构成犯罪。

　　首先，我们需要明确一下“黄牛”在经济活动中的地位。“黄牛”获利的模式简言之是以标价从官方渠道获得特定限购的商品，再等该商品在民间二级市场报价拉高时，高价售出。由此看来，“黄牛”似乎从抢购到转卖的过程发生了身份的转变。抢购时，“黄牛”是一般的消费者，转卖获利时则是经营者。关于经营者的定义，可以参考《反垄断法》第十五条的规定：“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。”如果只是偶尔进行这种抢购、转售行为的业余“黄牛”，我们尚且可以认为他们在抢购商品时仍是一种普遍的消费心态，转售商品只是在出售自己的闲置物品。而长期、大量抢购再转售的专业“黄牛”，再将其定义成一般消费者似乎有些牵强。

　　事实上，专业“黄牛”会形成一整套抢单、货运、仓储、推广、销售等一系列系统性流程，已经实质上成为《反垄断法》定义的经营者。因此，在现行法治条件下，根据体系解释的规则，这种形成规模经营的专业“黄牛”应当受到《反垄断法》和《反不正当竞争法》的规制。

　　其次，“黄牛”的抢购行为可能会实际损害了消费者公平交易的权利，也属于反不正当竞争行为。根据《消费者权益保护法》第四条的规定：“经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。” 第十条的规定：“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。” 从限购商品的销售经营者角度，其一般会设立抽签、先到先得等机制销售限购商品。

　　此时，如果“黄牛”以技术手段破坏了商品销售经营者建立的公平机制，则应当视为“黄牛”已经属于其他经营者。故依照《反不正当竞争法》第十二条的规定：“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：

　　（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；

　　（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；

　　（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”

　　此时，当然可以认定“黄牛”既损害了消费者的公平交易权利，也构成反不正当竞争行为。

　　最后，“黄牛”人工抢购的行为应当评价为一般消费者的消费行为。随着电商经济发展，商品流转效率的提升，人们将闲置物品拿去转卖，只要不是法律法规禁止的违禁品，都不构成犯罪。如前所述，使用外挂秒杀软件抢单的“黄牛”侵犯了消费者的公平交易权。但当“黄牛”和一般消费者一样，使用平台账号参与限购商品抽签、抢购的过程，前者不宜再认定是经营者，而应当也是一般的消费者。至于抢购到商品是否拿到二级市场转卖，则并不影响其此前采购商品消费者的身份。同时，应当认识到，尽管存在“黄牛”抢购商品涉及犯罪的案例，但这些案例中司法机关着力打击的是“黄牛”使用秒杀软件破坏特定计算机信息系统秩序的行为，而非抢购商品行为本身。

　　那么，现行判例是否意味着只要使用了秒杀软件等外挂进行抢单的行为都是犯罪行为呢？笔者认为，应当回归《刑法》审慎分情况探讨。

　　目前的司法实践中，部分司法机关对制售和使用秒杀软件的行为均认定构成计算机犯罪。前者以《刑法》第二百八十五条第三款的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪论处，后者以《刑法》第二百八十五条第二款非法获取计算机信息系统数据罪和非法控制计算机信息系统罪论处。周光权教授在评析“国内黄牛第一案”是也明确提到：“抢购软件作为外挂程序，一般来讲，会侵入合法的卖方也就是网络商家的计算机信息系统并对其予以控制。因此，在很多案件中，不仅要处罚提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具的人，也要处罚购买这种侵入、非法控制他人计算机信息系统的‘黄牛’软件并多次使用，且谋取巨大违法利益的人，对其以《刑法》第二百八十五条第二款所规定的非法控制计算机信息系统罪论处。” 笔者认为，对类似案件一概而论，直接考虑适用《刑法》第二百八十五条的几个罪名全面打击“黄牛”及其技术支持者有些轻率了，应当结合具体案件中秒杀软件的技术功能特性加以分析。

　　首先，“黄牛”使用的秒杀软件抢单并不当然具备法律规范层面的非法性。以笔者接触到的几起“黄牛”案件为例，这些“黄牛”使用的秒杀软件基本功能是绑定多个用于抢购的平台账号，在抢购时可以同时下单。在实际操作中只是“黄牛”同时使用了多个账号进行抢单，增加了中签的概率。这种操作确实一定程度不公平，但并不违反法律法规，甚至绝大多数情况限购商品销售方没有制定规则反对多账号同时抢单。

　　其次，“黄牛”使用秒杀软件抢单并不当然属于计算机领域的非法获取数据。司法机关以非法获取计算机信息系统数据处罚的底层逻辑是：“黄牛”使用秒杀软件抢单是非法访问了数据，这里的非法指的是未经数据所有者授权。结合“黄牛”抢单使用的秒杀软件特性，其所谓访问数据无非是与销售方平台建立访问联系，传输交易意向信息，形成订单信息，达成交易。在这一过程中所获取的数据只是相关商品的基本信息。而这些原本就是销售方公开给社会公众的。不仅是实际的消费者，只是浏览信息的普通用户也不需要任何授权就可以获得相关信息数据。

　　最后，“黄牛”使用秒杀软件抢单并不一定违背销售方的意愿，并不一定会造成计算机信息系统秩序破坏等实际损害。我们可能会觉得销售方是出于一种“不情愿”的态度对待“黄牛”抢单行为，但实际上，“黄牛”无论作为经营者还是消费者抢单，都不影响销售方的实际利益，反而在一定程度促成了商品饥饿营销的显著效果。有的票务平台甚至官方与“黄牛”签订代销协议，为“黄牛”提供技术支持，共同分得高于票面价格的收益。故“黄牛”抢单行为实际上并不违背销售方公开数据的意愿。

　　即使某些销售方出于消费者消费体验考量，希望尽量减少“黄牛”抢单的情况，他们也一般只会设立一些校验机制，例如人机校验、身份证绑定账号等等。如果“黄牛”只是绕过了这些机制（例如重复检验或骗过校验机制），并非利用技术手段致使销售方设立的机制在计算机技术层面不能正常工作，则并未侵犯《刑法》分则第六章第一节中保护的计算机信息系统秩序这项法益，故不应当以《刑法》第二百八十五条第二款的罪名进行定罪处罚。

　　作为一般消费者，我们或许看不惯“黄牛”抢单行为，但刑事制裁还是应当审慎严谨。万事仰赖《刑法》是难以推动法治进步的。“黄牛”抢单直接影响的是市场交易的公平性，应当重视《反不正当竞争法》的作用，由市场监督管理局等部门进行调查和处罚，而不能肆意上升至刑事制裁的高度。

　　执业初期参与办理多起商事犯罪、环境污染犯罪、网络犯罪案件辩护，办案成效显著。对网络犯罪、数字货币刑事风险、合规不起诉制度等前沿司法实践问题有一定研究，在浙江省法学会律师法学研究会年会、杭州律师论坛等学术研讨会上发表多篇实务论文并获奖。

　　浙江厚启律师事务所成立于2015年9月1日，是华东地区首家以商事犯罪辩护与防控为特色的合伙制刑事专业律所，系中国人民大学律师学院商事犯罪研究中心浙江分中心挂靠单位。业务范围包括刑事辩护、控告申诉、被害人代理、职务犯罪咨询、企业合规与反舞弊，以及各类刑事风险防范。

　　厚启所的使命，是“为维护人的自由与尊严而优雅地战斗”。受到刑事追诉后，获得及时有效的律师辩护，是公民的一项基本人权。厚启的核心使命，是在刑事法律服务中，力求在程序内穷尽一切法律手段为当事人争取合法权利，以维护其自由与尊严。

　　厚启所的愿景，是打造一家“学术为基、技能为本、规模适度、辐射全国的刑事精品所”。厚启注重学术研究，精研刑辩技术，不追求最大的规模与最高的收费，力求以最专业的服务为当事人谋取最大的法律利益。经过多年的不懈努力，厚启已成为一家在全国刑辩界具有较高美誉度的刑事精品所。

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